‘Nos da coraje ver como se van al garete empresas sin poder hacer nada’

La crisis ha dejado un larguísimo reguero de concursos de empresas que no parece acabarse nunca. De hecho, en los cuatro primeros meses de 2017 se ha observado un repunte en Cantabria. Y, no obstante, en España solo concursa cada año el 0,1% del censo de empresas, frente al 2,1% de Francia o el 1,4% de Dinamarca. Hay dos razones principales para ello: la suspensión de pagos se ve como un estigma y tanto los empresarios como los acreedores creen que es una mala solución, porque más del 90% de los concursos acaban en liquidación, algo que no ocurre en otros países. La magistrada Dolores Martínez Melón intervino en la última reunión del Círculo Empresarial Cantabria Económica y reconoció que las sucesivas reformas de la ley no han dado el resultado previsto, aunque confió en que los procedimientos preconcursales incorporados en las más recientes tengan algo más de éxito.

La magistrada Dolores Martínez Melón, doctora en derecho mercantil y jueza sustituta adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Cantabria recordó que un tratadista español, Francisco Salgado de Mendoza, puso hace algo más de 300 años los principios del régimen concursal que adoptaron muchos países. Se trataba de un mecanismo jurídico destinado a prevenir la quiebra de las empresas, pero curiosamente, a pesar de haber anticipado la teoría, España nunca acertó con un ordenamiento eficaz para estas situaciones de insolvencia. Ni entonces ni ahora. La crisis de los últimos años obligó a nuestro país a replantearse una legislación absolutamente obsoleta, pero lo cierto es que las nueva ley y sus sucesivas reformas tampoco han tenido mucho éxito, de lo que se lamentaba la magistrada en el último encuentro celebrado por el Círculo Empresarial Cantabria Económica. Todavía no ha pasado suficiente tiempo para saber si una de las más recientes reformas, la que permite un acuerdo previo extrajudicial entre el deudor y los acreedores puede mejorar las pésimas estadísticas, que indican que más de un 90% de las empresas que solicitan el concurso de acreedores acaban en liquidación.

La magistrada Martínez Melón recordó que en la defensa de su tesis doctoral, en 2012, ya aventuró que en los anteproyectos que entonces se manejaban no podrían resolver el problema. “El concurso abocaba a un procedimiento largo y costoso, lo contrario de lo que pretendía el empresario, que lo solicitaba para poder liquidar sus deudas y volver a empezar”, constató. “El propio concurso generaba tantos gastos que el empresario acababa aún más endeudado y cuando los acreedores querían cobrar se encontraban con que primero había que pagar los créditos que generaba el concurso”.

El Gobierno no tardó en ser consciente del problema, ya que los porcentajes de éxito no mejoraron en absoluto y buscó una solución para preservar el dinero fresco que pudiese entrar en la empresa con la intención de continuar la actividad y superar el bache de insolvencia.

La ley ya ofrece la posibilidad de una mediación previa, aplazando la obligación de presentar el concurso

Con los acuerdos de refinanciación, que facilitaban la entrada de nueva liquidez después de la declaración del concurso “comenzó a correr un poco el dinero, pero la ley no modificó los derechos de las entidades bancarias que, a través de las garantías reales, pueden cobrar antes que nadie, ni el derecho preferente de las Administraciones públicas. Esa condición de acreedores privilegiados se mantuvo (siguen vigentes) y los resultados prácticos tampoco fueron mejores.

La reforma que introdujo el Gobierno a través de la Ley de Emprendedores de 2013 sí recogía el espíritu que defendía la magistrada Martínez Melón en su tesis doctoral, la de tratar de buscar una solución antes del propio procedimiento concursal y en esa reforma se establecieron los acuerdos extrajudiciales de pago. Pero, en su opinión, se optó por un procedimiento engorroso: “Obligaba a solicitar al Registrador Mercantil el nombramiento de un mediador, y a que reuniese a los acreedores para que tratasen de llegar a un acuerdo. Ese acuerdo implicaba la suspensión de la obligación de pedir el concurso y daba un margen de actuación”, explicó.

La gravedad de la crisis y el trauma social de los desahucios hizo que el Gobierno  decidiese que ese procedimiento extrajudicial que únicamente se había previsto para los empresarios se extendiese también a las personas físicas que iban a ser desalojadas de sus casas. Así que se incluyó la dación en pago y condonaciones de la deuda para la protección de los deudores hipotecarios. Pero el procedimiento era voluntario para las entidades financieras (tenían que adherirse a un código de buenas prácticas) y fueron pocas las que lo aceptaron, por lo que el resultado fue muy pobre. Por tanto, el Gobierno decidió abrir una nueva vía, muy parecida a la establecida para los empresarios: la posibilidad de que las personas físicas acudan al notario, comuniquen que son insolventes y que el notario o un mediador ponga en orden su activo y pasivo, para que el insolvente pueda llegar a un acuerdo extrajudicial con sus acreedores.

La última reforma, de 2015, ofrece una segunda oportunidad a empresarios y profesionales en situación de insolvencia pero la magistrada Martínez Melón puso de relieve el hecho de que para acudir al mediador concursal es necesario que ya sea insolvente –no hay posibilidad de anticiparse al problema–. Como la propia ley concursal establece que en caso de insolvencia es preceptivo para la empresa acudir al concurso de acreedores (si no se hace el concurso puede ser calificado de culpable, con las repercusiones de todo tipo que eso tiene), el legislador trató de solventar esta contradicción suspendiendo temporalmente esta obligación cuando se inicia el procedimiento de acuerdo extrajudicial, con unas prórrogas encadenadas que pueden llegar a sumar seis meses, un plazo durante el cual el deudor puede tratar de forzar un acuerdo con los acreedores, que son conscientes de que, si no lo aceptan, entran en el terreno de concurso propiamente dicho, con los problemas para cobrar lo adeudado que todo el mundo conoce.

‘La ley no nos deja margen a los jueces, es preceptiva’

La magistrada Martínez Melón se mostró firme partidaria de no acudir directamente al concurso, utilizando una vía extrajudicial previa, a través de un mediador experimentado “porque eso me va a permitir continuar con mi actividad mercantil o profesional, gracias al artículo 5 bis reformado de la Ley Concursal por el cual, con la comunicación del deudor relativa al inicio de negociaciones con sus acreedores, se impide que éstos puedan iniciar ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y también se suspenden todas las ejecuciones pendientes en los juzgados”. La magistrada recordó que la mayoría de los deudores que son insolventes también tienen ejecuciones salpicadas por todos los juzgados.

Críticas a los acreedores privilegiados

Dolores Martínez consideró que uno de los grandes problemas para la eficacia de los concursos en España es la tardanza de las empresas en solicitarlos (“cuando van casi están agonizando y para entonces la solución es la que es”, lamentó); el otro es la prevalencia de los créditos de las administraciones públicas y de los que se sustentan con garantías reales –por lo general con entidades bancarias– algo que no ha cambiado con las sucesivas reformas, salvo en la posibilidad de conseguir fraccionamientos en los pagos.

Los empresarios asistentes se mostraron especialmente críticos con estos privilegios y se pusieron de relieve casos concretos, como los de Greyco o Tejerías La Covadonga, una empresa que se liquidó y, dos años después de ser adquirida por un empresario toledano, se encontró con una reclamación de la Seguridad Social por importe de 1,2 millones de euros, que no figuraba en los documentos de compraventa ni en la resolución judicial emitida en su momento. Una resolución que no llegó a ser firme, al ser recurrida por la Seguridad Social, y fue revocada por la Audiencia Provincial, lo que ha obligado al nuevo propietario a pedir, a su vez, el concurso de acreedores.

Esta circunstancia, en opinión de alguno de los empresarios, no solo no contribuye a mejorar la recaudación pública, ya que el deudor que quiebra no puede pagar lo que debe y deja de generar riqueza, sino que, además, crea una inseguridad jurídica muy evidente para cualquiera que se atreva a adquirir una empresa ya liquidada con el fin de resucitarla.

Dolores Martínez recordó que los jueces no hacen las leyes, solo las aplican, “y la ley no nos deja margen, es preceptiva”, dijo. “No caben los criterios subjetivos, valorando las circunstancias, porque si no te atienes a lo que dice la ley estás incumpliéndola y los acreedores, que son los interesados en cobrar sus créditos, te lo recurrirán”.

‘Al menos, que la liquidación sea rápida’

A la vista de lo ocurrido en estas dos últimas décadas en el campo concursal, la magistrada constató que “no hay intención legislativa. Cuando la intentan poner, con buena voluntad, se equivocan en la mayoría de los casos, y cuando pretenden enmendarlo, han pasado cuatro años, en los que a nivel empresarial suceden muchísimas cosas, con lo cual las soluciones son malas y tardías”. Echando mano su experiencia, lamentó los escasos resultados de una normativa que se hizo para preservar las empresas ante una situación difícil y no para certificar su defunción: “Son muchas trabas las que hay, y la verdad es que nos da coraje ver cómo se van al garete empresas sin que podamos hacer nada”.

‘Es inaceptable que en Cantabria solo haya un Juzgado de lo Mercantil’

Incluso cuando el concurso acaba en fracaso (la liquidación) el resultado final podría haberse mejorado, en opinión de la magistrada Martínez Melón: “Al menos, que la liquidación pudiese ser rápida, para que los bienes que haya que vender no se devalúen y no queden convertidos en mera chatarra”.

Esa misma lentitud del procedimiento provoca que los procesos resulten muy caros para el empresario y frustrantes para los acreedores que pensaban recuperar algo de lo adeudado, porque en ese tiempo tan dilatado, según convinieron los expertos presentes, los activos pierden todo valor.

‘Un trabajo inabarcable’

La magistrada consideró “inabarcable” el trabajo que soporta el Juzgado de lo Mercantil de Cantabria (“es inaceptable que solo haya uno en Cantabria, aunque hayan puesto un refuerzo” y lamentó que el Ministerio de Justicia ahorre en una materia tan sensible y con tantos efectos sobre la economía, porque “es mucho dinero el que está parado”. Se trata, además, un trabajo especialmente complejo, “porque es la materia más ardua y los intereses patrimoniales que están en juego son de consideración”, dijo.

Recordó que un procedimiento concursal suele tener numerosas derivaciones, que en muchos casos son el primer paso de procedimientos declarativos y ejecuciones que se ven en otros juzgados y que quedan a la espera de lo que resuelva el Mercantil. Por estos motivos, cuestionó que el Ministerio de Justicia no provea de más medios, al menos coyunturalmente, a estos juzgados, y no se tenga en cuenta su especificidad al valorar la carga de trabajo que soportan, porque, en su opinión, “cien procedimientos concursales son como trescientos procedimientos normales”.