Compliance, los programas para prevenir el delito en las empresas

Pregunta.– ¿En qué casos puede incurrir una empresa en responsabilidad penal?
GEMA URIARTE.– La responsabilidad penal de la empresa fue introducida con la reforma del Código Penal de 2010 y concretada con la de 2015. Hasta entonces era impensable su aplicación en nuestro país, acostumbrado, como mucho, a una posible responsabilidad civil subsidiaria.
No todos los delitos están afectados por esta regulación. Nuestro ordenamiento cuenta con un numerus clausus de delitos que puede cometer una persona jurídica, los contenidos en las disposiciones del Libro II del Código Penal. Son muy variados y van desde la comisión de delitos contra el mercado y los consumidores hasta los delitos económicos o los cometidos contra los trabajadores, entre otros.
Es preciso recalcar, como lo hace la última sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, que nos encontramos con la figura del delito corporativo, es decir, que, con independencia de los sujetos que puedan cometerlo (personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la empresa, administradores de hecho o de derecho, o quienes están sometidos a la autoridad de éstos, ante el incumplimiento de su deber de supervisión, vigilancia y control), quien responde penalmente es la persona jurídica, es decir, la empresa.

P.– ¿Las actuaciones sancionadas como competencia desleal podrían acarrear, con la nueva ley, consecuencias penales para las propias empresas?
G.U.– La Ley de Competencia desleal de 1991 regula toda una serie de actos de competencia desleal y prácticas desleales y engañosas contra con los consumidores y usuarios, enumerando las acciones que, en el ámbito civil, (enriquecimiento injusto, resarcimiento de daños y perjuicios, etc), pueden interponerse contra los actos de competencia desleal.
Ocurre, sin embargo, que puede cometerse un acto de competencia desleal que, además de tener consecuencias en el ámbito del derecho civil, dé lugar a la comisión de un delito por la empresa. Pensemos en los delitos de propiedad industrial y secretos de empresa o en los relativos al mercado, de corrupción de los negocios, y contra los consumidores, que sí pueden ser cometidos por las personas jurídicas.

P.– ¿Qué penas son aplicables cuando cometa un delito una persona jurídica?
G.U.– Todas las penas aplicables son consideradas graves, y van desde una multa proporcional al valor del delito hasta la disolución de la empresa, pasando por la suspensión de su capacidad de actuar en el tráfico jurídico o de llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita, o la clausura de sus establecimientos por un plazo que puede llegar hasta los cinco años. Vamos, que el tema va en serio. Y todo ello sin contar con las graves problemas reputacionales que puede suponer para la empresa, y que es importante tener en cuenta.

P.–. ¿La Ley obliga la ley a que las empresas tengan un Programa de Compliance o solo lo hacen aconsejable?
G.U.– Aunque en la reforma del Código Penal de 2015 no dice expresamente que sea obligatorio, pensemos que, como ha quedado plasmado en las dos sentencias dictadas por el Supremo este año, el núcleo de la responsabilidad está en la existencia de un Programa y Cultura de Cumplimiento o Compliance por parte de la persona jurídica. Y, aunque la carga de la prueba le compete a la acusación, la persona jurídica sí debe acreditar que tiene implantado un sistema de prevención adecuado, que ha sido vulnerado. Es decir, solo si la empresa tiene un Programa de Compliance podrá evitar o minorar su propia responsabilidad.
En este sentido, es importante destacar que aquellas empresas que, al amparo de la regulación de la responsabilidad penal corporativa, elaboraron un Plan de Cumplimiento en 2010 deben hacer ahora uno nuevo que contenga las modificaciones y determinaciones que de este delito se han producido en el 2015, porque el anterior habrá quedado obsoleto y sin efecto.

P.– ¿Qué debe contener ese Plan y quien es la persona adecuada para redactarlo?
G.U.– Este Plan debe contener un mapa de riesgos penales adecuado a las actividades de la sociedad en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos, realizando la valoración del riesgo y planificando propuestas de las medidas preventivas.
Además, debe analizar los procesos de formación de la voluntad de la empresa, elaborar un código ético o de conducta; dotar los recursos financieros necesarios para prevenir la comisión de delito, e implementar un canal de denuncias y un sistema disciplinario que indique las sanciones a imponer ante el incumplimiento de las medidas.
Finalmente, debe contener un sistema de revisión y actualización del modelo para adaptarlo a las situaciones cambiantes de la entidad.
Respecto de quién sería la persona adecuada para redactar un Plan de Compliance, la empresa puede tenerlas en su propia organización (en especial si pensamos en grandes empresas), aunque también se trata de un servicio que se puede externalizar en despachos que cuenten con experiencia en esta materia.
Pensemos que la elaboración de estos programas tiene que adaptarse a cada empresa: No sirven para nada los programas estándar, porque no tendrían ninguna utilidad de cara a la prevención o a la adopción de medidas ante la comisión de un delito y tampoco para una posible exención o minoración de responsabilidad.
Por lo tanto, las personas adecuadas para redactarlo son los profesionales que se han especializado en esta materia, como es nuestro caso, en colaboración con trabajadores y directivos de la compañía. Luego, el seguimiento se lleva a cabo por personal interno. Es habitual que la redacción del Programa de Cumplimiento se externalice y que su seguimiento y supervisión se lleve a cabo por órganos de la empresa.

P.– ¿Cuál sería el coste aproximado de ese plan para una pyme o para una gran empresa?
G.U.– El coste varía de una empresa a otra, y depende de las actividades que desarrolle.
Los precios pueden oscilar entre los 6.000€ para las pequeñas empresas, 12.000 para las medianas, y para las grandes empresas, serían precios ad hoc.

P.– ¿Qué papel juega el compliance officer, y quién lo puede ser? ¿Asume alguna responsabilidad legal?
G.U.– El compliance officer es el encargado de implementar, supervisar y gestionar correctamente todas las cuestiones relacionadas con el Compliance. No es el responsable penal, con riesgos más elevados que el resto de los directivos de la empresa.
Por otra parte, solo sería responsable de comisión por omisión pero no en el ámbito del delito corporativo. La responsabilidad de que esa cultura de cumplimiento se instaure, se designe al órgano o persona competente y se le dote de independencia, autoridad y recursos es del órgano de gobierno de la empresa, no del compliance officer.
Como ocurre con la redacción del Programa, esta figura puede ser interna de la empresa o estar externalizada.